Date: Final Award, 2013

Origin of the parties: North Africa, North America, Europe

Applicable substantive law: Moroccan law

3. Le fondement de la créance : la faute

3.1. En général

259. Il n’est pas contesté que les parties à un contrat sont tenues de respecter les règles de la bonne foi dans l’exercice de leurs droits et, plus généralement dans le déroulement de leur relation contractuelle. Ce principe fait partie des acquis classiques de tous les droits modernes.

260. Le principe est expressément prévu en droit marocain par l’article 231 du dahir formant code des obligations et contrats, lequel dit :

Tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature.

Cet article complète celui qui le précède – l’article 230, lequel prévoit que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

261. Même si le texte n’en est pas totalement identique, ces dispositions sont à l’évidence inspirées de l’article 1134 du code civil français, qui a la teneur suivante :

[alinéa 1] Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

[alinéa 2] Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

[alinéa 3] Elles doivent être exécutées de bonne foi.

262. Au-delà de ces règles, le Tribunal arbitral juge opportun de rappeler que ces exigences figurent également dans les principes généraux du droit commercial international. Ces principes ne sont certes pas directement applicables mais un tribunal arbitral chargé de trancher un litige mettant en jeu des intérêts internationaux est en droit de s’y référer afin de conforter les positions qu’il retient.

263. Les règles de la bonne foi font partie du noyau dur des principes internationaux des contrats.

Elles sont notamment ancrées aux articles 1:201 et 1:202 des Principes du droit européen des contrats qui ont la teneur suivante:

Article 1:201: Bonne foi

(1) Chaque partie est tenue d'agir conformément aux exigences de la bonne foi.

(2) Les parties ne peuvent exclure ce devoir ni le limiter.

Article 1:202: Devoir de collaboration

Chaque partie doit à l'autre une collaboration qui permette au contrat de produire son plein effet.

264. De même, l’article 1.7 des Principes d’UNIDROIT 2010 relatifs aux contrats du commerce international dispose :

1) Les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international.

2) Elles ne peuvent exclure cette obligation ni en limiter la portée.

En outre, l’article 5.1.3 des mêmes Principes décrit une obligation de coopération en les termes suivants :

Les parties ont entre elles un devoir de coopération lorsque l’on peut raisonnablement s’y attendre dans l’exécution de leurs obligations.

265. Par conséquent, le principe de la bonne foi est reconnu comme faisant partie de la lex mercatoria et s’applique de manière générale en droit de l’arbitrage international, même indépendamment du contenu du droit applicable au fond du litige :

The notion of good faith in particular belongs to the common core of the legal systems of the civil law countries and is also acknowledged by the American Uniform Commercial Code and the Restatement (2nd) of Contract … This objective understanding of the notion of good faith in international business is … also reflected in English legal practice where the principle of good faith is always seen in the context of the standards of honesty, fairness and reasonableness that prevail in the relevant legal community (K. P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, The Hague/London/Boston, 1999, pp. 166 et 168 ss; cf. ég. R. Meyer, Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, Göttingen 1994, p. 15).

266. De nombreuses sentences arbitrales le confirment également:

The rules relating to interpretation and good faith contained in the UNIDROIT Principles (in particular, Articles 1.7 and from 4.1 to 4.8), which are in all events a useful reference framework for applying and judging a contract of an international nature. (Sentence CCI No. 8908, Bulletin CCI 10/No. 2 (1999), 83, p. 86)

267. Par conséquent, il est incontesté que les règles de la bonne foi constituent l’essence même de la lex mercatoria, comme le confirment plusieurs sentences CCI:

Le tribunal arbitral décide que les règles applicables de la lex mercatoria devraient comprendre des principes tels que … les contrats doivent être exécutés de bonne foi. (Sentence CCI No. 8635, Clunet 1997, p. 1078 et p. 1089 ss)

[C]ertains principes relèvent de la morale universelle … Parmi ces principes, le plus général est sans doute celui de la bonne foi … Elle est bien l'essence de la lex mercatoria. (Sentence CCI No. 5953, Clunet 1990, pp. 1056-1060)

L'un des principes qui inspirent cette dernière [la lex mercatoria] est celui de la bonne foi qui doit présider la formation et l'exécution des contrats. L'accent mis sur la bonne foi contractuelle est d'ailleurs l'une des tendances dominantes qui révèle la convergence des législations nationales en la matière. (Sentence CCI No. 3131, Rev. arb. 1983, pp. 525 et 530)

268. Le Tribunal arbitral a certes jugé dans le considérant précédent … que les Demanderesses étaient en droit de résilier [le Contrat] dès que les conditions prévues à cet effet étaient remplies. Or, autre est la question de savoir si, par l’attitude dont elles ont fait preuve, les Demanderesses n’ont pas violé le devoir général de bonne foi qui découlait de la relation contractuelle qu’avaient nouée les Parties et de la confiance légitime que [le Défendeur] pouvait en déduire.

269. Pour la majorité du Tribunal arbitral, le principe de la bonne foi a une portée générale, ainsi que l’établissent les références faites plus haut. Il doit donc couvrir non seulement une obligation isolée, mais aussi la relation dans laquelle elle s’inscrit. Sans en tirer argument, le Tribunal arbitral relève au passage que la formulation utilisée à cet égard par l’article 231 du DOC cité plus haut [para. 260] est précisément large, plus large dans sa formulation que la règle du code civil français dont elle est manifestement inspirée.

270. …

271. Pour la majorité du Tribunal arbitral, il est difficile d’imaginer que les tribunaux marocains puissent aboutir à des conclusions différentes, au vu de la parenté existant entre le [droit marocain et le droit français]. Le principe est conforme aux principes internationaux rappelés plus haut (cf. ci-dessus §§ 263 ss). Sans doute s’agit-il là d’une exception ; il faut que la situation soit en l’espèce suffisamment caractérisée pour que se justifie selon les règles de la bonne foi la réparation du préjudice ainsi causé.

272. L’application de ces principes au cas d’espèce exige que l’on envisage le contexte général dans lequel s’est inscrite la relation contractuelle, et plus particulièrement l’attitude des Parties à certaines des phases cruciales de la relation contractuelle.